企业家刑事风险预防|国企高管,同类经营碰不得

编者按:竞业禁止制度在民商事领域早已存在,很多企业高管总以为违反竞业禁止的后果顶多是承担民事赔偿责任,故频频发生违反“竞业禁止”的事件。然而,如果是在国有公司、企业这类特殊公司中任职的高管,违反竞业禁止制度的话,则可能会被追究刑事责任。


作者丨蒋力飞 上海市华诚律师事务所合伙人
来源丨企业家财富传承(businessman_58)                               


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【案情简介】

A材料公司在成立时,系中外合资企业,该公司的上级主管单位(国有企业)投资占75%,后外方将全部投资抽回,公司由此转化为国有独资公司。按照当时公司章程的规定,总经理职务由公司的上级单位推荐。该上级单位推荐徐某任A材料公司总经理,董事会无异议。

之后,徐某又与原A材料公司总经理李某、B印刷厂副厂长陈某共同投资成立C材料公司,但C材料公司注册成立后无业务可做。

于是,徐某联合李某以A材料公司的名义致函至B印刷厂,谎称A材料公司因内部调整,启用C材料公司的名义及帐号等,因此原由B印刷厂发给A材料公司的业务直接转由发给无任何生产能力和设备的C材料公司,然后再由C材料公司转发给A材料公司进行加工,从而使C材料公司从中获取利润。在近一年的时间里,C材料公司在转发加工业务中实际净利润为近百万元。

后徐某被人举报,遂案发。

 

【法院裁判】

法院经审理认为,徐某身为A材料公司总经理,利用职务之便利,和他人共同经营与其任职公司同类的业务。C材料公司在既无生产能力,又无生产设备,能获利百万元完全是由于徐某非法经营同类营业所致。至于徐某是否已经得到非法利益,并不影响本案定性。遂判决徐某犯非法经营同类营业罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1万元。徐某非法经营同类营业等违法所得予以追缴。

 

【律师评析】

无论是国有公司的董事、高级管理人员,还是非国有公司的董事、高级管理人员,他们应当承担的禁止竞业义务在《公司法》上的要求是一样的。不过国有公司、企业的董事与经理承担着经营与管理国有资产的重任,是防止国有资产流失、实现国有资产保值增值的直接责任者。为了保障国家经济利益不受损害,对国有公司、企业的董事和经理在竞业禁止义务方面的要求应当比其他所有制形式的公司、企业的董事、经理更为严格。因此我国专门将国有公司董事、经理危害严重的非法竞业行为规定为犯罪。

司法实践中,主要通过以下几个方面对非法经营同类营业罪的规定进行理解与适用。

 

一、是否属于国有控股、参股公司企业均属于“国有公司、企业”的范畴

根据国家统计局关于国有公司企业认定的相关规定,广义的国有企业是指具有国有资本金的企业,通常分为三个层次:

一是纯国有企业,包括国有独资企业、国有独资公司、国有联营企业三种形式,企业的全部资本金属于国家所有。

二是国有控股企业,包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式,国有绝对控股则是企业全部资本中,国家资本(股本)所占比例超出50%;而国有相对控股是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占的比例虽不大于50%,但相对大于企业中的其他经济成分所占比例(相对控股),或者虽不大于其他经济成分,但根据协议约定由国家实际控制(协议控制)。

三是国有参股企业,指具有部分国家资金,但国家不控股的企业。

狭义的国有企业是指纯国有企业,因而国有参股、含有其他经济成分的公司、企业,都不是真正意义上的国有公司、企业。

除此之外,2001年5月最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照《刑法》第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”

最高人民法院于2005年8月11日所作的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定:“为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员,对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下:国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”

显然,上述两个司法解释已指出国家参股、含有其他经济成分的公司、企业并不一定就是国有公司、企业。

 

二、关于“经理”身份的认定

(一)国有公司、企业的副经理、分公司经理、部门经理等管理人员是否属于“经理”的范畴?

根据《公司法》第3条规定“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权”。由此可以推断,非法经营同类营业罪中的“经理”是指具有法人资格的国有公司、企业中的经理,子公司具有法人资格,其经理也属于本罪主体的范围,分公司不具有法人资格因而其经理不是本罪的主体。当然也有例外,如分公司经总公司授权后,实际开展独立经营管理活动,可以独立核算财务,与独立的企业法人无实质区别,其分公司经理也可以成为本罪主体。

本案中,A材料公司系国有独资性质,属于国有企业子公司。徐某经上级单位推荐,并由A材料公司董事会同意成为A材料公司总经理。徐某符合本罪中“国有公司”经理的主体身份。

“经理”属于公司层面的领导,具体指公司的经理(总经理)、副经理和财务经理(财务负责人)。而部门经理、业务经理等仅是部门管理人员,属于公司的中层领导,不是本罪的犯罪主体。

(二)未改制国企负责人厂长、主席等是否属于“经理”的范畴?

未改制的国企里一般将其负责人称为厂长、主席等,并不以经理相称。如果这些厂长、主席等利用职务便利经营同类营业并获取了数额巨大的非法利益,司法实践中一般会以非法经营同类营业罪论处。一方面,未改制国企负责人与已实行公司改制的负责人经理相比,地位和职权相似,甚至权力更大,仅是称呼不同,况且未改制国企的负责人通常缺乏董事会的领导和监事会的监督,因而更应履行相应义务。

 

三、关于“经营”的认定

非法经营同类营业中的“经营”,包括自己经营和为他人经营两种。自己经营是以自己名义或者亲属名义设立公司、企业,或投资入股他人经办的公司、企业。实践中,国有公司、企业的董事、经理通常不会以自己名义经营其他公司、企业,而是以亲属名义经营公司,自己则在幕后操作,并利用职务便利为自己实际控制的公司、企业谋取利益。为他人经营是指接受其他公司、企业的聘用或委托进行经营管理活动并获取劳动报酬或者提成、奖励等。

本案中,徐某与李某、陈某投资设立C材料公司,徐某利用职务便利将原A材料公司业务转手给C材料公司,使C材料公司从中获利57万余元。徐某的行为属于自己经营的行为。

(一)在本职之外兼职是否属于“为他人经营”?

国有公司、企业的董事、经理除担任本职之外,还兼任其他公司、企业的职务,这种情况虽然违反《公司法》有关国有公司负责人不得兼职的规定,但未违反《公司法》的竞业禁止规定。因非法经营同类营业行为主要是指决策并管理其他公司、企业的行为,不是兼任一般职务提供一般劳务的行为。当然如果国有公司、企业的董事、经理故意不在兼职单位担任负责人职务,而事实上是决策者,这种兼职行为属于经营行为。

国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业的行为,主要有两种表现方式:一是行为人的经营行为与所任职国有公司、企业的经营行为存在市场竞争关系。即行为人所经营的公司、企业与就职的国有公司、企业经营存在业务上的重合,行为人又利用自己的职务便利将就职的国有公司、企业的商业机会转移给自己的公司、企业。二是行为人的经营行为与就职的国有公司、企业的经营行为存在业务链的竞争关系,即行为人利用职务便利将就职的国有公司、企业销售、采购等合作机会交给自己经营同类营业的公司、企业经营,然后再通过低价买入、高价卖出方式获取本属于国有公司、企业的经营利润。

(二)有参股投资但未参与实际经营管理的是否属于经营行为?

如行为人只参股投资而未实际经营管理的则不属于经营行为,当然假如行为人利用职务便利为参股投资的公司、企业谋取商业机会,或即使不参与参股投资公司、企业的日常管理,但参与了重大决策或指挥的,司法实践中也会认定为有经营行为。

 

四、关于“同类营业”的认定

所谓“经营与其所任职公司、企业同类的营业”,是指行为人从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。

司法实践中,判断是否属于同类营业,一般通过行为人经营的内容与其任职国有公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面是否属于同一类别来衡量。如两者属于同一类别的,才有可能利用职务便利对国有公司、企业构成不正当竞争。也就是说,行为人的经营内容能为其任职的国有公司、企业的经营内容所包含,就有可能认定为经营同类营业。

除此之外,实践中会出现一些国有公司、企业的实际经营范围与注册登记的经营范围并不一致的情况。在这种情况下,一般会以工商注册登记中的经营范围作为“同类营业”的认定标准。

 

五、关于“非法利益”的认定

国有公司、企业董事、经理非法经营同类营业行为,获取非法利益,数额巨大的,才构成犯罪。因此,界定“非法利益”就尤为重要。

“非法利益”仅以财产性利益为限。虽然刑法没有对该罪中的非法利益的性质做出明确界定,但从要求所获非法利益必须达到十万元以上才立案追诉的角度看,该罪的非法利益仅指财产性利益,不包括诸如职务升迁等无法用金钱衡量的非财产性利益。

本罪中的非法利益主要是指国有公司、企业董事、经理非法经营同类营业的公司、企业的非法获利,在公司、企业没有获利的情况下,非法利益则是国有公司、企业董事、经理的个人违法所得。

 

【策略提示】

大众创业,万众创新,当今社会公众的经商意识愈发强烈。许多在国有公司、企业任职的董事、经理高管们,虽然拿着一份丰厚的年薪,但仍有不少人选择在商海试水,搞投资经营,在这种情况下,如何才能避免非法经营同类营业罪呢?笔者认为,应当注意如下事项:

1.国有公司、企业的董事、经理,在任职期间投资企业的,应避免所投资企业经营内容与任职国有公司、企业的经营内容一致;

2.国有公司、企业的董事、经理,在任职期间想兼职的,应选择与任职国有公司、企业经营内容不一致的企业,并仅提供一般劳务;

3.国有公司、企业的其他管理层人员(除董事、经理之外),如已在经营内容与任职国有公司、企业经营内容相同的企业投资或兼职的,在其升任国有公司、企业董事、经理后,应当及时撤回投资或不再兼职;

4.非国有独资(全资)公司、企业的董事、经理,如已在经营内容与任职的非国有独资(全资)公司、企业经营内容相同的企业投资或兼职的,在任职的非国有独资(全资)公司、企业被国资整体收购后,其应当及时撤回投资或不再兼职。

编辑丨英子 / 夏洛克-不二熊 / Cleis / 蛋蛋

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